/律師見解

全聯犯了什麼錯?

 

天下資料,黃明堂攝。

 

(原文出處:天下雜誌 獨立評論 http://opinion.cw.com.tw/blog/profile/414/article/5708 )

 

先說結論:全聯可能有得到代言廠商授權使用吳念真導演的照片,但是全聯並無權使用吳導的形象為其代言。這完全是兩回事。

全聯在發現大事不妙後(最嚴重的是報紙全版廣告,因無法自圓其說,只好說是內部作業疏失),作了非常多的努力,包括發動媒體漂白、模糊相關事實,試圖找到對它有利的法律論點等等。但是我個人對這件事的看法是:全聯犯錯,是出於對相關法律規定的錯誤認識。

 

例如全聯認為,本期DM剛好有吳導代言的商品,所以用他的照片是剛好而已(就好比智財權的權利耗盡原則,反正有人付過錢了),所以全聯公關部才會說「吳導本來就是舒跑鹼性離子水的代言人」這樣聽來莫名其妙的話。但是全聯嗣後發現這樣的說法可能是有問題的,因為沒有提到「使用授權」這組關鍵字,所以後面發的新聞,再三強調這些照片的使用,是有經代言廠商授權的。

 

▋「使用」和「代言」一樣嗎?

 

的確,依據著作權的相關規定,吳導為舒跑拍的照片,除非合約有不同的約定,照片的著作權是屬於代言廠商或創作攝影師。如果廠商有照片的著作權,當然可以授權全聯使用。

 

但是使用特定名人的形象作為代言又是另一回事。雖然全聯在後續的聲明再三強調,他們並非使用吳導的照片為其賣場代言,但是從DM封面及報紙全版廣告的呈現方式來看,這樣的說法實在很難讓人信服。而即使全聯有取得代言廠商的授權或事後同意,得為任何用途使用這些照片,仍不包括使用其形象作為代言。因為代言行為說得嚴肅些,是代言人以其人格及社會形象,為特定的商品或服務背書。這樣的代言合約被稱為celebrity endorsement agreement。你會願意為特定商品或服務背書,前提當然是基於你的信任和同意:你不可能在你不知情的情形下,為你所不知道的人或事物背書。

 

司法實務及學說從民法第18條的人格權出發,發展出肖像權的概念,特別是適用在著名人士的形象被用於商業用途時。肖像權的重要內涵,並不是當事人的相貌而已,更重要的是他的人格和社會形象的價值。所以認為對人物的照片有著作權或使用授權,就取得使用其代言形象的權利,當事人無從主張肖像權,是一種錯誤的理解。

 

另方面,全聯讓消費者誤以為吳念真是全聯的代言人,也有可能構成公平交易法的不實廣告,但是需要注意的是,公平交易法所規範的是針對商品或服務的內容有廣告不實的情形,至於廠商的代言人是誰,可能並不是公平法所要規範的對象。

 

▋有沒有豁免條款,決定誰要來負責

 

然而,即使我們最後證實全聯侵害了吳導的肖像權,全聯會因這次事件得到教訓嗎?答案恐怕是不會。

 

假設全聯使用吳導的照片,事前是有取得代言廠商授權的,如果全聯的律師夠謹慎,多半會加上豁免條款(indemnification clause),也就是代言廠商在提供這些照片作為行銷素材時,必須保證全聯使用這些照片不會發生任何法律責任,否則將由廠商負任。以全聯的強勢通路地位,這樣的合約條款,廠商恐怕是不得不簽的,而事後全聯依此要求廠商想辦法處理,廠商大概也很難拒絕。

 

總之結論就是,無論是吳念真導演、全聯或代言廠商,不管是這個商業活動的哪一個環節,都有尋求優秀律師協助的必要。所以說,省什麼錢都可以,但千萬不能省律師費。

(作者為律師)

 

關鍵字: 全聯、吳念真、肖像權、代言、法律、著作權

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